O tema revela-se de elevada importância, considerando que a doutrina e a jurisprudência ainda nao  alinhavaram contornos  bem definidos para a natureza jurídica do condomínio edilício, para os efeitos da instituição e para o momento que devem ser criadas as unidades autônomas.

A instituição de condomínio apresenta-se ainda relevante para os adquirentes de unidades autônomas, pela segurança que lhes proporciona no ato da aquisição do seu imóvel.

Faz-se mister, antes de adentrar no tema, apresentar algumas questões esclarecedoras acerca da instituição de condomínio: O que é? Para que serve? Quais seus efeitos?

O que é?

A instituição de condomínio é um ato jurídico voluntário do proprietário do terreno, tendo por finalidade a individualização e caracterização das unidades autônomas a serem construídas, em construção ou já construídas nele.

A instituição do condomínio é a divisão jurídica do prédio construído sobre o terreno, com o objetivo de criar juridicamente unidades autônomas, cuja finalidade é a individualização e discriminação destas unidades, tornando-as emancipadas do solo e das demais unidades entre si, de sorte que cada unidade tenha um tratamento independente no mundo jurídico. Mantém, porém, com o solo e com as demais áreas não individualizadas do solo (áreas comuns) uma ligação ideal, que responde, na proporção dessa idealidade, pelas obrigações comuns, com a adição daquelas que lhe são afetas em regime individual.

Vale lembrar, por oportuno, que a simples construção de um edifício não torna um condomínio, composto de áreas exclusivas e áreas comuns, ou seja, um condomínio por unidades autônomas. A discriminação dessas áreas origina-se na instituição do condomínio (art.1332 CC), ato autônomo, prévio, concomitante ou posterior à construção do edifício.

Para que serve?

O condomínio edilício nasce através da instituição do condomínio. É com o registro da instituição de condomínio que são criadas as unidades autônomas (apartamentos, garagens, boxes), devidamente individualizadas, passando a existir juridicamente distintamente do solo e da edificação.

Quais seus efeitos?

A instituição tem como efeito imediato a individualização e discriminação das unidades, trazendo ao negocio a segurança jurídica necessária para a comercialização  das unidades, ao submeter a edificação ao regime da Lei 4591/64.

Alguns doutrinadores e determinadas decisões judiciais tem se direcionado para o entendimento de que o registro da instituição de condomínio antes de concluída a obra, ou seja, sem a concessão do Habite-se, é ilegal, sob o argumento de violar o disposto no Art.44 da Lei 4.591/64.

Em outras palavras, segundo esses entendimentos o registro da instituição do condomínio edilício deve ser ato posterior a averbação da conclusão da obra, ou seja, somente podem ser criadas juridicamente as unidades autônomas se elas já existirem fisicamente.

Em argumento contrário, vimos manifestar nosso entendimento destacando primeiramente que o condomínio edilício nasce por ato próprio, independente, por vontade única e exclusiva do titular ou dos titulares do domínio (proprietários), em qualquer fase da construção da edificação, diferentemente do condomínio voluntário, comum ou civil, que decorre sempre de um ato de transferência ou aquisição da propriedade.

É cediço que a lei especial 4.591/64 e o Código Civil/2002, que regem a matéria, não dispõem determinando o momento exato do registro da instituição de condomínio. Entretanto, o art.º 9º que trata da convenção de condomínio traz de forma expressa a possibilidade da elaboração da convenção em edificação a serem construídas, em construção ou já construídas.

Ora, se até a convenção de condomínio que trata de assuntos que serão realidade somente após a construção pode ser elaborada em qualquer fase da construção, porque não a instituição, que trata de assuntos tão relevantes como a individualização, autonomia das unidades, caracterização, especificação, elaboração de contratos, comercialização.

Qual o prejuízo que ela traria para os adquirentes de futuras unidades autônomas? Respondo nenhum. A meu ver, só traria benefícios aos adquirentes das futuras unidades. E a razão é muito simples, pois ao se instituir o condomínio edilício, estariam criadas as unidades autônomas e o prédio submetido à Lei de Incorporações (4.591/64), lei esta promulgada com o intuito de dar maior proteção aos adquirentes.

Como fundamento principal sobre a possibilidade jurídica do condomínio ser instituído antes da existência da edificação, a legislação em vigor dispõe expressamente que a instituição do condomínio edilício é legal e independe da existência física da construção da edificação, conforme mostraremos a seguir:

A possibilidade da instituição de condomínio edilício, independente da existência de construção, decorre de expressa disposição legal, isto é, o art. 8º da lei 4.591/64, cujas disposições são supletivas do art. 7º dessa mesma lei, revogado pelo art. 1.332 do CC e que veio ser repetido recentemente pelo art. 237-A da Lei nº 6.015/73, com redação dada pela Lei nº 11.977/2009.

Os textos legais ilustram com clareza a possibilidade de constituição do condomínio antes mesmo da existência da construção, de tal forma que justifica reproduzir a sequencia dessas disposições:

Art. 7º O condomínio por unidades autônomas instituir-se-á por ato entre vivos ou por testamento, com inscrição obrigatória no Registro de Imóvel, dele constando; a individualização de cada unidade, sua identificação e discriminação, bem como a fração ideal sobre o terreno e partes comuns, atribuída a cada unidade, dispensando-se a descrição interna da unidade.

        Art. 8º Quando, em terreno onde não houver edificação, o proprietário, o promitente comprador, o cessionário deste ou o promitente cessionário sobre ele desejar erigir mais de uma edificação, observar-se-á também o seguinte:

1. a) em relação às unidades autônomas que se constituírem em casas térreas ou assobradadas, será discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação e também aquela eventualmente reservada como de utilização exclusiva dessas casas, como jardim e quintal, bem assim a fração ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponderá às unidades;
2. b) em relação às unidades autônomas que constituírem edifícios de dois ou mais pavimentos, será discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação, àquela que eventualmente for reservada como de utilização exclusiva, correspondente às unidades do edifício, e ainda a fração ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponderá a cada uma das unidades;
3. c) serão discriminadas as partes do total do terreno que poderão ser utilizadas em comum pelos titulares de direito sobre os vários tipos de unidades autônomas; ´.

Art. 237-A.  Após o registro do parcelamento do solo ou da incorporação imobiliária, até a emissão da carta de habite-se, as averbações e registros relativos à pessoa do incorporador ou referentes a direitos reais de garantias, cessões ou demais negócios jurídicos que envolvam o empreendimento serão realizados na matrícula de origem do imóvel e em cada uma das matrículas das unidades autônomas eventualmente abertas. (grifo nosso)

E ainda nos casos de instituição de condomínio precedida de incorporação imobiliária, o §1º do art. 31-F da Lei nº 4.591/64 prevê a instituição do condomínio antes da conclusão da obra na hipótese de paralisação da obra, atraso injustificado ou insolvência do incorporador, e igualmente nessa hipótese o condomínio terá existência jurídica independente da existência física das unidades que constituem seu objeto material, será inscrito no CNPJ, adquirirá material de construção, contratará pessoal e, enfim, cumprirá a finalidade para qual foi constituído.” (grifo nosso).

Assim, fácil é concluir que embora as unidades imobiliárias não existam fisicamente, em condições de serem habitadas, elas podem existir juridicamente, criando o condomínio especial, situação análoga a do loteamento, que nasce a partir do registro, embora os lotes ainda não tenham existência física.” (grifo nosso).

Silvio Rodrigues é ainda mais enfático:

“O ato de instituição de condomínio pode ser realizado sobre prédio por construir, que é a hipótese mais comum, ou sobre prédio já construído. No primeiro caso, é ato do incorporador que, obrigatoriamente deve inscrever seu empreendimento no Registro de Imóveis.” (Rodrigues, 1978, v. 5, p. 206-207).

Seguindo a lição de Mario Pacote Mestre, tem-se que o condomínio edilício pode ser instituído de diversos modos: via testamentária, por ato unilateral, por acordo de vontades e por força de decisão judicial. Conclui que qualquer pessoa, individualmente e desde que detenha o direito sobre a totalidade do terreno, pode livremente instituir o empreendimento sobre o regime da lei especial. (Condomínio e Incorporação no Registro de Imóveis, 2010, 3ª Ed, p. 68-69).

Ad argumentandum ainda, o registro prévio da instituição não viola o disposto no art. 44 da Lei 4.591/64, posto que não é a averbação de conclusão que confere existência legal ao condomínio, pois é sabido que em regra os atos de averbação apenas conferem efeito declaratório das alterações ocorridas no registro. Em outras palavras, não cria o direito real de propriedade denominado condomínio edilício, mas tão somente materializa a individualização das unidades criadas pelo registro da instituição de condomínio.

É a instituição de condomínio o ato de vontade, do proprietário ou proprietários, criador das unidades autônomas e pode ser registrada em qualquer fase da edificação, não exigindo a existência física delas.

Por outro lado, o registro prévio da instituição de condomínio, salvo melhor juízo, não traz quaisquer prejuízos aos agentes financiadores da construção de tais empreendimentos imobiliários nem ainda as incorporadoras imobiliárias, ao contrário lhes traz muitos benefícios. Instituído o condomínio, criam-se as unidades autônomas, devendo ser abertas matrículas individualizadas para cada unidade, assim podem as incorporadoras oferecer aos agentes financeiros tantas unidades autônomas quantas bastem para a garantia do financiamento, evitando onerar todo o empreendimento.

A oneração global trouxe para o mercado imobiliário inúmeros prejuízos, não somente para os adquirentes de unidades que pagaram à vista suas unidades, como para aqueles que quitaram suas unidades, entretanto não puderam ser desoneradas em razão da inadimplência da incorporadora.

Os Bancos, na qualidade de financiadores dos empreendimentos imobiliários, celebram com a construtora, geralmente proprietária do terreno, contrato de mútuo com garantia hipotecária, que, devidamente registrado, produz seus efeitos erga omnes, ou seja, contra todos em decorrência da publicidade.

Uma vez registrada a hipoteca e constituído o ônus real sobre o imóvel, o pagamento parcial desta hipoteca não reduz a garantia e, ainda, se a garantia recair sobre mais de um imóvel, o pagamento parcial não acarreta a liberação de um ou de alguns destes bens”.

Assim, aqueles que adquiriam futuras unidades e pagaram a vista, não podem ter suas frações ideais desoneradas até o pagamento integral do financiamento pela incorporadora, tendo em vista o Princípio da indivisibilidade da hipoteca consagrado no art. 1.421 do CC.

Razão outra não há para que, em virtude dos inúmeros problemas verificados quando algumas construtoras tomavam dinheiro do consumidor e não repassavam aos Bancos, que executavam a hipoteca em prejuízo de terceiros adimplentes, o Superior Tribunal de Justiça pacificasse a questão com a edição da Súmula 308:

Súmula 308 –

“A HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO, ANTERIOR OU POSTERIOR À CELEBRAÇÃO DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA, NÃO TEM EFICÁCIA PERANTE OS ADQUIRENTES DO IMÓVEL.”

Além dos problemas já citados, outra questão que a oneração global traz é o engessamento do setor imobiliário, uma vez que a oneração global pode inviabilizar muitos empreendimentos imobiliários. Recentemente fui consultado acerca de um empreendimento que consistia na construção de um Shopping Center e dois prédios, um comercial e outro residencial, no mesmo terreno. Não havia interesse da incorporadora no desmembramento da incorporação por questões comerciais. Tal incorporação deveria ser realizada em três fases, sendo a primeira na construção do shopping e as demais nos prédios comercial e residencial sucessivamente. A incorporadora precisava de financiamento bancário para cada fase, entretanto se no financiamento da primeira fase o empreendimento fosse onerado na sua totalidade, inviabilizaria a segunda e terceira fase do projeto. Ao ser onerado o terreno, todos os edificações (assessórios) a serem construídos e incorporados seriam também oneradas, atendendo ao Princípio da Indivisibilidade da Hipoteca, disposto na art. 1.421 do Código Civil, salvo se instituído o condomínio e criado as unidades autônomas.

Outra questão relevante relativa a área registral é que a falta da criação de unidades autônomas, pelo não registro da instituição antes da conclusão, obriga o oficial a lançar todos os atos relativos da incorporação imobiliária, das onerações, das aquisições de frações ideais e de todas as mutações jurídicas delas decorrentes na matrícula do terreno onde será construído o prédio. Com o incremento substancial do número de torres a serem construídas em cada terreno são geradas matrículas monstruosas da ordem de 100 a 200 fichas, tornando a emissão de certidões e a qualificação registral excessivamente lenta e insegura, atentando contra os Princípios da celeridade e da segurança jurídica.

Em sentido contrário, a instituição de condomínio prévia propicia inúmeros benefícios, eliminando todos os problemas relacionados neste artigo. O registro prévio da instituição desde logo cria as unidades autônomas que podem ser dadas em garantia de financiamento para a construção do empreendimento, que teriam com o registro matrículas individualizadas, onde somente seriam praticados os atos realtivos daquela unidade, proporcionando celeridade na emissão de certidões e na qualificação registral.

Concluindo, o registro da instituição de condomínio antes da conclusão não é ilegal, ao contrário está expressamente disposto em lei. Não é condição sine qua non para o registro dela, que a obra esteja concluída, podendo ser registrada em qualquer fase da construção. Finalmente, sob minha ótica, o registro prévio da instituição trará maior segurança jurídica para os adquirentes de futuras unidades autônomas (imóvel na planta).

Cleomar Moura

Presidente do Colégio de Registradores